作者：梁硕南

之前，笔者对《劳动合同法》的十大亮点进行了评析。虽然《劳动合同法》的亮点是主要的，但缺憾也不容忽视。笔者曾对《劳动合同法（草案）》一、二、三、四审稿的多个条款提出过质疑和修改意见，值得欣慰的是，笔者提出过质疑和修改意见的地方,百分之九十都得到了采纳和修正。本文在点评《劳动合同法》亮点的同时，再对《劳动合同法》的一些缺憾提出质疑和修改意见,但愿今后有立法解释、司法解释或部门规章予以明确和完善。

在此,笔者再详述《劳动合同法》的十大缺憾。这里的缺憾,是指缺陷和遗憾。

      笔者特别申明:引用笔者对《劳动合同法》的点评,必须注明作者和出处,违者必究!

      缺憾一:没有明确劳动者的就业年龄(包括建立劳动关系的最小年龄和终止劳动关系的最大年龄)。

      【梁硕南点评】作为调整劳动关系的《劳动法》没有明确规定劳动者的就业年龄,已经是《劳动法》立法的一大缺憾。而作为专门规范劳动合同双方当事人权利和义务的《劳动合同法》,同样没有规定劳动者的就业年龄,这实在是比《劳动法》的立法缺憾还要严重的缺憾。劳动合同的双方当事人是用人单位和劳动者。《劳动法》和《劳动合同法》对用人单位的主体资格还是较为明确的，只是对劳动者的主体资格没有明确,特别是对劳动者的就业年龄没有明确。

      笔者认为,劳动者的就业年龄, 包括建立劳动关系的最小年龄和终止劳动关系的最大年龄,应该在《劳动法》或《劳动合同法》中规定。虽然《未成年人保护法》和《禁止使用童工规定》中规定用人单位不得招用未满十六周岁的未成年人,但这更应该在专门调整劳动关系的《劳动法》和《劳动合同法》中规定,甚至可以说,禁止使用童工的法律依据本身就应该是《劳动法》和《劳动合同法》。另外,作为专门调整劳动关系的《劳动法》和《劳动合同法》没有规定劳动者终止劳动关系的最大年龄,这给实践中存在的超过法定退休年龄的劳动者与用人单位的用工关系如何处理造成争议。可见, 《劳动合同法》没有规定劳动者的就业年龄实在是劳动合同法的一大缺憾。
       缺憾二: 《劳动合同法》第十四条第二款第二项的规定,是歧视有关用人单位的劳动者的规定,而《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定却与第十四条的立法目的相违背。

     【梁硕南点评】《劳动合同法》第十四条的立法目的是旨在鼓励和强制用人单位与劳动者订立较长期限的劳动合同或无固定期限劳动合同，以解决劳动合同短期化问题，以促进劳动者的就业稳定。而《劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”规定中的第(二)项相对于第(一)项来说是特别条款，是对初次实行劳动合同制度的用人单位和改制的国有企业的保护，而不是对劳动者的保护，这项规定的用人单位的劳动者，即使在单位工作了二十年，只要其且距法定退休年龄在十年以上，用人单位便有权不与其签订无固定期限劳动合同。这实在与本条规定的立法精神相违背？明显对这类用人单位的劳动者不公平？他们并无过错啊！为什么要特别立法歧视这类老员工？难道是他们投错了胎？ 

      第(三)项关于“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，目前有两种理解。理解一：只要连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝（即只要劳动者提出，用人单位就必须签订）。理解二：即使连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，如果用人单位不同意续订劳动合同的，劳动合同便因期满而终止，不存在劳动者提出或者同意续订劳动合同，就应当订立无固定期限劳动合同的问题。但如果双方同意续订劳动合同，而劳动者又没提出订立固定期限劳动合同的，则应当订立无固定期限劳动合同。

      据称,劳动合同法的立法原意是按第一种观点理解。如果真是这样，则会起反作用，进一步加剧劳动合同的短期化,与本条的立法精神相违背。如果是一个普普通通的低能劳动者（绝大多数劳动者都是普通的低能劳动者），用人单位与其签了一次固定期限劳动合同后便不敢续签，劳动者会被迫提前失业，因为只要连续订立了二次固定期限劳动合同，就可能大部分都变成了无固定期限劳动合同（不要求签订无固定期限劳动合同的劳动者是相当少数的），而根据劳动合同法的规定，解除无固定期限劳动合同的解雇成本可能比终止劳动合同的解雇成本大一倍，甚至可能要终身雇用无固定期限劳动合同的劳动者，因为劳动者没有严重过错时（大部分劳动者是没有严重过错的），用人单位解除无固定期限劳动合同需支付双倍经济补偿金（赔偿金），如果劳动者要求继续履行劳动合同的，还得继续履行劳动合同至劳动者开始享受基本养老保险待遇时才终止，如果劳动者不能享受基本养老保险待遇，则还有可能工作到劳动者死亡（除非法律规定劳动者达到退休年龄时劳动合同可以终止，就只工作到退休年龄）。就算劳动者工作到现在规定的退休年龄（以后法定退休年龄还有可能延长），如果是一个普普通通的低能劳动者，用人单位也会因对劳动者解雇不得而哭笑不得！你说，用人单位肯与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同吗？

      可见，《劳动合同法》第十四条第二款的规定存在严重缺憾。

      缺憾三:没有明确用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者可否通过仲裁和诉讼主张加付25%的经济补偿金;也没有明确用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可否通过仲裁和诉讼主张加付50%的额外经济补偿金。

      【梁硕南点评】《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金；第十条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。
    《劳动合同法》在“法律责任”一章第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。” 

《劳动合同法》只是规定用人单位拖欠或克扣劳动者工资和未依法支付经济补偿的，劳动行政部门可以责令加付百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金；却没有明确用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者可否通过仲裁和诉讼主张加付25%的经济补偿金;也没有明确用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可否通过仲裁和诉讼主张加付50%的额外经济补偿金。笔者认为，这是《劳动合同法》立法的一大缺憾。

      由于劳动合同法已明确规定用人单位应及时足额支付劳动者劳动报酬和依法支付劳动者解除或终止劳动合同的经济补偿金，并明确规定了违反相关规定的法律责任。如果以后部门规章、地方法规、地方规章和最高人民法院的相关司法解释再规定用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者可以通过仲裁、诉讼主张加付25%的经济补偿金和用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可以通过仲裁、诉讼主张加付50%的额外经济补偿金，则有违反上位法超出劳动合同法的规定增大用人单位的法律责任之嫌。但是，如果用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者不能通过仲裁和诉讼主张加付25%的经济补偿金；用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者不能通过仲裁和诉讼主张加付50%的额外经济补偿金，只能通过劳动行政部门责令用人单位加付应付金额百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金，则会造成劳动者的合法权益得不到合理的维护，有违劳动合同法的立法宗旨。通过仲裁和诉讼，花费了不少时间（走完一裁二审和执行程序是个漫长的过程）、精力（打官司是最费精神的事情）和金钱（仲裁费、诉讼费、材料费、误工费、律师费肯定不是小数目），最后至多是要回自己应得的工资，可谓得不偿失。

      可以肯定，以后绝大部分劳动者不再通过仲裁和诉讼主张相关权益，而是通过劳动监察要求劳动行政部门责令用人单位加付应付金额百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金。这样一来，劳动争议仲裁委员会和人民法院的劳动争议审判庭便无事可做，而劳动监察部门却忙得焦头烂额。最后的结果，劳动监察部门也会利用劳动仲裁与劳动监察分工不明的法律漏洞，对劳动者的投诉采取踢皮球的做法，劝劳动者申请劳动仲裁。前面已述，劳动者申请劳动仲裁的结果是得不偿失。

      笔者认为，劳动合同法应增加规定，用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者可以通过仲裁、诉讼主张加付25%的经济补偿金；用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可以通过仲裁、诉讼主张加付50%的额外经济补偿金。

      缺憾四: 规定用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金，而终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同则无需向劳动者支付经济补偿金。

      【梁硕南点评】用人单位与劳动者签订的“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，不同于非全日制用工劳动合同。非全日制用工的劳动关系双方均可以随时通知对方终止用工，而以完成一定工作任务为期限的劳动合同的当事人双方却不能随时通知对方解除或终止劳动合同。规定用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金，而终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同则无需向劳动者支付经济补偿，则会造成用人单位滥用本规定，通过签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避终止劳动合同的经济补偿金的支付。笔者认为，这也是劳动合同法立法的一大缺憾。劳动合同法应规定用人单位终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同也应向劳动者支付经济补偿金。

      缺憾五:取消了劳动合同法草案关于劳动者未提前30天通知用人单位即解除劳动合同，应赔偿用人单位相当于劳动者两个月工资的赔偿金的规定。

      【梁硕南点评】劳动合同法草案关于劳动者未提前30天通知即解除劳动合同，应赔偿用人单位相当于劳动者两个月工资的赔偿金的规定，本是劳动合同法的一大亮点，可以合理而适当地限制劳动者自动离职。遗憾的是，这么合理的一个条款，竟被取消了，这实在是劳动合同法的又一大缺憾。

      现实中，由于劳动法未明确规定劳动者解除劳动合同违反提前30天通知期的法律责任，以致劳动者自动离职问题严重，严重损害了用人单位的合法权益。笔者认为，为减少劳动者自动离职的现象，保护用人单位的合法权益，劳动合同法草案关于劳动者未提前30天通知即解除劳动合同，应赔偿用人单位相当于劳动者两个月工资的赔偿金的规定是相当合理的。

      缺憾六:用人单位支付给劳动者的竞业限制的经济补偿无最低标准，而劳动者违反竞业限制约定支付给用人单位的违约金无上限标准。

      【梁硕南点评】劳动合同法没有规定用人单位支付给劳动者的竞业限制的经济补偿的最低标准，也没有规定劳动者违反竞业限制约定支付给用人单位的违约金的上限标准。这样容易造成用人单位利用自身优势，让劳动者签订经济补偿标准较低，而违约金较高的竞业限制条款。这将严重影响劳动者自由择业。这又是劳动合同法立法的一大缺憾。笔者认为，劳动合同法应明确规定用人单位支付给劳动者的竞业限制的经济补偿的最低标准（以不得少于解除或终止劳动合同前工资收入的二分之一为宜），并规定劳动者违反竞业限制约定支付给用人单位的违约金的最高标准（以不得超过竞业限制经济补偿的三倍为宜）。

      缺憾七:规定劳动报酬约定不明确时实行同工同酬、劳动合同无效时劳动报酬参照相同或者相近岗位劳动报酬标准确定、被派遣劳动者与用工单位的劳动者同工同酬。
    【梁硕南点评】劳动合同法第11条和第18条规定，双方对劳动报酬约定不明确时（第11条是没有签订劳动合同时约定不明；第18条是签订劳动合同，但劳动合同对劳动报酬约定不明），适用集体合同的规定；没有集体合同或集体合同未作规定的，实行同工同酬。劳动合同法第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动报酬的数额，参照用人单位相同或者相近岗位的劳动报酬确定，实质也是实行同工同酬。劳动合同法第63条规定被派遣劳动者与用工单位的劳动者同工同酬。笔者认为，这些规定在实践中难于操作，因为实践中普遍存在同工不同酬。当出现同工不同酬时，劳动报酬就高还是就低？当劳动者不能举证证明与其工作岗位相同的各个劳动者的工资时，用人单位岂不是可以按相同或者相近岗位的最低档工资支付给劳动者？这实在又是劳动合同法的一大缺憾。笔者认为，当劳动报酬约定不明确时和劳动合同无效时，劳动者的劳动报酬按用人单位（劳务派遣是用工单位）所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资支付较为合理，也易于操作。
      缺憾八:未明确用人单位违法解除或终止劳动合同支付劳动者赔偿金时在工作年限和补偿标准上如何计算。

      【梁硕南点评】劳动合同法第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。//劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 //本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。

      笔者之前在点评劳动合同法的亮点时，指出劳动合同法第四十八条和第八十七条的规定，增大了用人单位违法解除或者终止劳动合同的解雇成本，有利于遏制用人单位随意解除或者终止劳动合同，有利于劳动关系的和谐稳定，是劳动合同法的一大亮点。但劳动合同法未明确用人单位违法解除或终止劳动合同支付劳动者赔偿金时在工作年限和补偿标准上如何计算。这是劳动合同法亮点中存在的大缺憾。以下面简单案例说明：李某1995年1月1日入职A公司工作，2008年12月31日被A公司违法解除或者终止劳动合同，在计算A公司应支付给李某的赔偿金时，支付赔偿金的工作年限和标准如何计算？2007年12月31日之前的工作年限要不要计算？计不计双倍？这存在很大争议？因为，现行劳动法律法规并没有规定用人单位违法解除或者终止劳动合同要支付劳动者双倍经济补偿金，也没有规定用人单位依法解除与违法解除的补偿或赔偿标准一样。至于司法实践中，劳动争议仲裁委员会和人民法院不分用人单位是依法解除合同还是违法解除合同，裁判用人单位支付劳动者的补偿或赔偿的标准一样。笔者认为，劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判是错误的。违法解除劳动合同与依法解除劳动合同的结果又岂能一样？违法解除或终止劳动合同的法律后果应重于依法解除或终止劳动合同的法律后果，只有这样，才能有效遏止违法解除或终止解除劳动合同的行为；也只有这样规定,才更合情、合法、合理。

      缺憾九:没有明确劳动者达到法定退休年龄时劳动关系如何处理。

     【梁硕南点评】前面在论述劳动合同法的缺憾一时，曾指出劳动合同法没有明确规定建立劳动关系的最小年龄和终止劳动关系的最大年龄是一大缺憾。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。根据目前的基本养老保险政策法规的规定，劳动者享受基本养老保险待遇的前提条件是连续缴费满十五年。这样一来，对于达到退法定休年龄但无法享受基本养老保险待遇的劳动者是否可以终止劳动合同，本法没有明确规定。如果这类劳动者的劳动合同是无固定期限的劳动合同，就有可能导致用人单位无终止劳动合同的法定理由了，难道只能等劳动者死亡时才能终止吗？笔者认为，劳动合同法没有明确劳动者达到法定退休年龄时劳动关系如何处理是其一大缺憾。
      缺憾十:规定本法施行前依法订立的劳动合同继续执行。
    【梁硕南点评】劳动合同法第九十七条规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”。 对此款规定的理解有两种观点：一种观点认为，根据法不溯及既往的原则，劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后，即使某些约定不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，继续履行。另一种观点则认为，新法施行后，原劳动合同中不符合劳动合同法规定的约定不再有效，理由是旧的约定与新法抵触，这就如与劳动合同法抵触的规章制度无效一样，与劳动合同法抵触的劳动合同条款也应无效。

     笔者认为，该条款存在立法缺陷。劳动合同法颁布（2007年6月29日）至劳动合同法开始实施（2008年1月1日）有半年的过渡期，如果规定劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后，即使某些约定不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，要继续履行，则可能会出现用人单位故意利用劳动合同法的过渡性规定订立违反劳动合同法的合同条款，如违约金条款、试用期条款、劳动合同终止条件条款、竞业限制条款等，以达到其规避法律的不正当目的，损害劳动者的合法权益。笔者认为，这绝不是立法者制定过渡性条款的立法原意，而是一个立法缺陷。为纠正这一缺陷，可通过全国人大常委会制定“立法解释”来纠正。当然，由劳动保障部制定的“劳动合同法实施细则”或由最高法院制定的“劳动合同法司法解释”来纠正也未尝不可。“劳动合同法实施细则”或“劳动合同法司法解释”可明确规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的适用范围，规定劳动合同法颁布（2007年6月29日）前订立的劳动合同条款违反劳动合同法规定的，可继续履行；劳动合同法颁布后订立的劳动合同条款违反劳动合同法规定的，劳动合同法施行后无效。
这意味着在2008年1月1日前签订劳动合同只要不违反当时有效的法律法规，即使与劳动合同法抵触，也要按照约定继续执行。比如，现在已经签订并约定劳动者提前解除劳动合同需要向用人单位支付违约金的劳动合同，在劳动合同法施行后仍要按照约定执行，即劳动者提前解除劳动合同仍有可能向单位支付违约金、合同到期被终止劳动合同不支付经济补偿金等。也就是说，在劳动合同法施行以后，仍会出现大量劳动者解除劳动合同需要向单位支付违约金、被用人单位终止劳动合同得不到经济补偿的现象，劳动者的权利得不到劳动合同法的保护和救济。