工伤的认定与风险控制 因为员工违规操作导致工伤始终是众多企业头疼的问题， 2009年7月24日国务院正式发布“关于修改《工伤保险条例》的决定征求意见稿”，向全社会公开征求意见。2009年全国生产安全事故虽比过去有所下降，但死亡人数仍然高达九万多人。2010年7月19日，国务院印发了《关于进一步加强企业安全生产工作的通知》，该《通知》突出“十个创新、十个强化”，同时将工伤死亡赔偿标准有原来的20万左右提高到60万多，还对企业责任人实行严厉的行政处罚制度，并要求企业每月进行一次安全生产风险分析，建立预警机制。12月28日新修改《工伤保险条例》出台并于2011年1月1日实施，对现行社会保险制度及其征缴机制进行了重大调整。中国现行养老、医疗、失业、工伤、生育五大社保险种的统一性和强制性将大大提升；那么公司应如何应对新的变化？在日常的管理中应如何控制和转嫁工伤风险，以降低其用工成本？在实务操作中应注意哪些事项？请看下列案例讨论。 案例1 实习生“工伤”争议案 【案例介绍】 张某系某职业技术学校的学生，通过学校的联系，某公司同意接收张某到公司进行实践操作。2005年1月，该公司与张某签订了一份临时劳动合同。同年6月14日，张某在该公司车间进行车床工作时不慎受伤，致使左手缺失。同年7月27日，该公司与张某就工伤事宜达成了赔偿协议，约定：该公司对张某因工伤事故致残所造成的医疗费、护理费、误工费、交通费、假肢安装及维护费、工伤津贴、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、二次手术所需的费用等予以一次性补偿人民币97000元，不得反悔。当即，张某及其父亲、所在学校的校长及带队老师、该公司的代表均在该协议上签了字，当地法律援助服务所为该协议出具了见证书。此后，该公司即按协议向张某给付了97000元的赔偿款，张某也即离开某有限责任公司。 同年8月24日，张某向发案地的市劳动和社会保障局提出工伤认定申请。次月15日，市劳动和社会保障局作出工伤认定：张某所受的事故伤害为工伤。同年11月14日，该公司因对市劳动和社会保障局作出的工伤事故认定决定书不服而向市人民政府提出行政复议。2006年1月4日，市人民政府作出行政复议决定书，维持了该工伤认定决定书的具体行政行为。同年1月20日及5月15日，市劳动能力鉴定委员会分别发出劳动鉴定结论通知书，鉴定结论为张某的伤情构成伤残五级且符合安装假肢。2006年5月24日，张某以该协议的金额低于法律规定的标准，该协议违反规定应认定为无效，且由该公司赔偿其各项损失费用为由向法院提起诉讼。 【问题讨论】 1、 本案中，签订的临时劳动合同效力如何？ 2、实习生“工伤”，责任谁来承担？ 3、用人单位与劳动者对工伤赔偿协商解决并签订协议后，劳动者以该赔偿标准低于法律规定而反悔的怎样处理？ 【律师分析】 问题一：《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》 12、在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 依上述规定，本案中，张某的受伤不应当属于《工伤保险条例》调整的范围。但最后确被事发地的劳动行政部门认定为工伤，该案最后也被法院调解结案，原因除了当时的时间背景外，还与该公司与张某签订了该份临时的劳动合同有关。当然该案例如果发生在现在，估计也不会有这种工伤认定结果。故，建议用人单位在使用实习生的时候，应签订实习协议而不是劳动合同，以避免不必要的风险。当然该案最后被法院调解结案， 问题二： 实习生不符合劳动法规定的劳动者的主体资格，所以不应该签订劳动合同。因此用人单位使用在校学生的，需与之签订实习协议。公司应承担相应雇主责任，除非公司能举证证明实习生有较严重过错。 对于实习生在实习中受伤，学生可通过民事诉讼程序，请求予以人身损害赔偿，目前实践中处理，由公司参照工伤赔付标准予以支付。 建议：公司购买商业保险，降低事故发生后的损失。 问题三： 江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》的通知　 十、当事人就工伤待遇已经达成赔偿协议后，劳动者又提请仲裁的，仲裁委员会应如何受理和处理　　当事人就工伤待遇达成赔偿协议分为两种情况，一种情况是，劳动者发生工伤后，在未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下，劳动者与用人单位就工伤达成赔偿协议后，劳动者又提请仲裁的，仲裁委员会应以工伤认定书和伤残等级鉴定结论作为受理案件的条件，以伤残等级鉴定结论送达劳动者之日为申诉时效的起算点。　　另一种情况是，劳动者发生工伤后，在已认定工伤和评定伤残等级的情形下，劳动者与用人单位就工伤待遇达成赔偿协议后，劳动者又提请仲裁的，仲裁委员会应以双方赔偿协议签订之日作为申诉时效的起算点。仲裁委员会审理上述案件时，不应以撤销协议作为前提条件，而应按照工伤保险待遇，裁决用人单位补足原先双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。 案例2 劳务派遣工伤争议案 【案例介绍】 王某系某劳务派遣公司（以下简称A公司）根据与某制品公司（以下简称B公司）签订的《劳务派遣协议》（以下简称《协议》）派遣到B公司工作的被派遣工。王某与A公司签订了《劳动合同》。A、B公司在《协议》中约定王某的工资、福利、社会保险等由B公司支付给A公司，然后由A公司负责发放和缴纳，《协议》同时约定“被派遣员工发生工伤事故或职业病，B公司应协助A公司按国家有关规定做好工伤申报和认定等工作，并负担按规定应由用人单位承担的费用”。2005年10月，王某在工作时受伤，经劳动社会保障部门认定为工伤并对伤残等级进行了鉴定。A、B公司对赔偿事宜均推诿责任。于是王某向劳动仲裁委提出仲裁，要求A公司和B 公司连带赔偿其损失。 审理中，王某认为其系A公司派遣到B 公司工作的员工，因此王某发生工伤事故理应由A、B公司承担连带责任。 A公司认为：王某与A公司确实签订了《劳动合同》，但根据《协议》约定，派遣职工在B公司发生工伤后，应由B公司承担工伤赔偿责任。 B公司认为：王某与A公司订立《劳动合同》，由A公司发放工资和缴纳各项社会保险，工伤认定决定书上的单位是A公司，B公司与王某没有劳动合同关系，《协议》约定不明。因此应由A公司承担王某的各项工伤赔偿款，B公司无须承担连带赔偿责任。 【问题讨论】 1. 用工单位与劳务派遣公司对工伤责任承担的约定能否对抗劳动者主张的连带责任呢？ 2. 用工单位在使用劳务派遣工时，怎样降低工伤责任的承担或权益维护？即用人单位怎样转嫁工伤责任？ 【律师分析】 问题一：不可以。 用人单位与劳务派遣公司对工伤责任承担比例的约定为其双方的约定，不能约束作为第三方的被派遣劳动者的权利。 劳动者在主张用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。一方承担连带责任后，可依照双方约定的承担责任比例予以追偿。 如果用工单位与劳务派遣公司未对工伤责任予以约定，则本着“谁用工，谁承担”的原则予以处理。 《江苏省劳动合同条例》 第二十三条　用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派劳动者到其他单位以下称实际用人单位工作的，可以与实际用人单位约定，由实际用人单位承担或者部分承担用人单位对劳动者的义务，并将约定内容书面告知劳动者。实际用人单位未按照约定承担对劳动者义务的，由用人单位承担对劳动者的义务，实际用人单位承担连带责任。 问题二：一方面用人单位应选择有实力有信誉的劳务派遣公司，这样一旦发生工伤事故，劳务派遣公司自己至少能够承担责任，但要在劳务派遣协议中，与劳务派遣公司对责任比例予以约定；另一方面要购买一定的商业保险，建议购买雇主责任险和工伤补充险比较好。